由此也可以看出中国宪法是一种发展的宪法，而不是一种规范的宪法，也不是德沃金讲的自由的宪法。

﹝２４﹞对于期待可能性理论的简明但权威的介绍，请参考[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社，2008年版，第321页以下。﹝３４﹞要知道，刑法教义学的主要工作乃在于将某个具体刑罚法条置于宽广的刑法规范体系的背景中加以认识、解释和理解，其基本的前提即是对现行刑法的坚定信奉而不加怀疑。

请参考Plato，Republic, Book Ⅴ, 478a.﹝２﹞请参考贺卫方教授在暨南大学的讲座。另外，从刑法规范体系层面加以考察，亦具有如下二点可值重视：第一，《刑法》第二百六十三条抢劫罪的规定中，明确规定：有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：……（三）抢劫银行或者其他金融机构的。﹝１７﹞对于为何许霆的行为不符合民法上的不当得利的构成要件，陈兴良教授已经做出了详细的分析，﹝１８﹞本文不再赘述。﹝３８﹞该个别规范的效力状况仅由其上位规范加以决定，而绝不能根据现实实力获得证成。争议条款违反了宪法平等权规范，应为无效。

而ATM机这一在物理上位于金融机构核心营业场所之外的对象则位于金融机构概念意义的核心与边缘之间。陈文仅仅指出了适用第六十三条第二款的可能性，却没有有力地在法教义学的理论脉络中说明为什么与案件事实具有更直接的涵摄关系的第二百六十四条的加罚条款应被排除适用。就损失而言，17万对于后者而言可能远比前者严重，对后者的存在与发展也更为重要。

但笔者认为，这只是回避而非真正地解决了问题。虽然在平等权的效力范围的问题上，即究竟应当采法律适用平等说还是法律内容平等说，国内学界似乎存在争议。最后通过分析《刑法》第二百六十四条中特别加罚条款的立法目的以及作为达到该目的的手段的重罚对于实现立法目的而言加重程度是否适当，得出该条款违反了宪法，应为无效的结论。﹝１１﹞许霆案一审《刑事判决书》（2007）穗中法刑二初字第196号。

继而，分析许霆案在刑法学中的可能解决路径以及面临的价值抉择的困境。在比例原则的指引下，让我们再次把目光回转到本案。

由媒体的逻辑所支配的铺天盖地的报道使得此案受到全社会的普遍关注，同时也激发起法学界的阵阵涟漪。在本案中，许霆与银行之间开始是一种民事法律关系，即许霆第一次取款时所多占有银行的金额部分（不一定是999元，要视其本人银行卡内余额决定），虽没有法律上的依据，但因主观上不存在非法占有的故意，所以绝非犯罪行为，仅构成民法上的不当得利。这一思想的制度化形式便是宪法审查制度。但是这一点在许霆案中却成为刑法教义学永远也难以绕得开的噩梦。

六、余 论作为一门规范科学，法教义学（Rechtsdogmatik）将现行实在法作为其坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作。由此，在现行实在法体系的内部解决法的问题，而不是动辄寻求法体系外部实力的干预，这成为规范主义的核心立场。﹝６﹞如果法教义学不仅仅是一种高头讲章，那么我们必须对每一位自命坚持法教义学立场的中国法学者大声喊道：这里是罗陀斯，就在这里跳吧。其主要任务即在于通过特别的法律（学）方法探求人类行为之法标准的规范意义。

这真的是刑法教义学甚或我们这代人的宿命吗？注释：本文的写作主要受业师林来梵教授对于日本著名宪法判例尊属杀人被告事件（昭和45年（あ）第1310号，最高裁昭和48年4月4日大法廷判决，刑集27巻3号265頁）的分析讲解所启发，并在写作过程中认真地反复研读该案判决，获益良多。﹝１﹞我是在柏拉图的意义上使用这个词的，在其《理想国》的第五卷中柏拉图详细地讨论了意见与知识的区分。

清华大学许章润教授认为顾客与银行之间首先是一种民事法律关系。若果真完全由司法机关自由裁量，根据主观感受认定情况是否特殊，则不免引起其他犯罪分子要求平等对待、核准减刑的问题。

因此，从比例原则的必要性角度看，前述立法目的完全可以另一手段，即通过普通盗窃罪的条款加以促进或达成，其效果与争议加罚条款相比较具有同等价值。但需要注意的一点是，盗窃罪认定中的秘密具有相对性和主观性，而非指客观上是秘密的，即行为人采用自以为没有被他人发觉的方式占有他人财物，即使客观上已然被他人发觉或者注视，也不影响盗窃罪的成立。﹝１９﹞在这一点上，台湾学者董仲夫的论述较为全面。而结合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》（1998年）﹝９﹞和《广东省高级人民法院关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》（粤高法发［1998］11号）﹝１０﹞。即便我国并未确立三权分立制度，但各种权力之间的分工与界限还是应当存在的，立法机关通过刑法将具体案件的罚则设定权赋予司法机关自由裁量的做法首先违背罪刑法定原则，将被告人置于不能清晰预测自己行为法律后果的状态。在刑法教义学的视野中，其乃是典型的刑事案件，且不欠缺秘密性，更不能无视自动取款机作为金融机构一部分的事实。

它与其它部门法并不绝对排斥，对于其他部门法所保护之法益的严重侵害往往最后要诉诸于刑法加以解决，这应当成为学界的共识。刑法学者、刑事诉讼法学者、民法学者、法理学家等纷纷登台发言，法律界对某个个案的参与程度之高在近年来甚为罕见。

﹝２５﹞参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社，2007年版，第240页。刑法并不仅仅因为盗窃的对象是金融机构而加重处罚，而毋宁是盗窃金融机构的同时且数额特别巨大所以作此规定。

事实上，北京大学梁根林教授敏锐地把握到了这个问题，他问道：刑法教义学严守教义学的法则寻找与许霆的行为适格的构成要件，据此判定许霆行为的性质，恪守定罪决定量刑的范式，能否在个案中把法条解释得符合正义并对个案具体地实现正义？刑从（已然的）罪生、刑须制（未然的）罪的罪刑正向制约关系是否就是罪刑关系的全部与排他的内涵，抑或在这种罪行正向制约关系的基本内涵之外，于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径？这种量刑反制定罪的逆向司法裁判思维是否违反法律教义学，甚或违反罪刑法定原则、破坏法治国家原则而可能导致不可欲的法律后果？﹝２９﹞对于梁教授的问题，我的看法是：对于量刑反制定罪的逆向路径应当保持非常的戒备。这无疑是对金融机构的财产给予了特别保护。

﹝３９﹞客观地说，公众舆论对于直觉、感情和习俗的依赖更重于对理性分析的依赖。借由此种镜鉴把握社会的重大变迁，通过法秩序内部的思考——解释与体系化作业，而谋求整体法秩序的改善，此乃法教义学的基本任务之一。规范宪法学既然主张自身的法教义学性质，那么便有义务回答任何关于我国宪法的现实问题。由此，法人亦有权获得国家在法上的平等对待，而不遭受歧视及不合理待遇。

因此，金融机构有能力组织比较严格的保安措施，恰恰可以成为不需要给他特别保护的理由。﹝１８﹞前引﹝5﹞，陈兴良文，第9-15页。

对于现行刑法规范之真性的毫不怀疑的确信，致使刑法学者面对着公众意见的冲击和内心良知的煎熬而无奈而孤独地捍卫着法律的堤坝。陈妙芬：《Rechtsdogmatik——法律释义学，还是法律信条论？》，月旦法学杂志，No.58,元照出版，2000年3月，第184页。

所以，在这个观点上，我认为当事人行为是民法上的不当得利行为。第二，刑法第264条并未专门为盗窃金融机构，数额巨大的行为——相较于普通盗窃行为——设定特别的加重刑罚。

然而如果仔细审视上述各点，则在理论上不能排除如下质疑：首先，《刑法》作为一国的基本法律之一，自然不同于刑事政策，其应当具有更强稳定性和适应性，而不能仅仅针对某个特定历史时期某种犯罪的暂时性状况制定刑事法则。适合性原则要求公权力所选择的手段与所要达到的目的有关，且前者有助于该目的的推进或达成。二、刑法教义学的困境虽然从法的论理角度讲，依刑法规定，许霆的行为构成盗窃金融机构并应被判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，但这一结论在道德直觉上受到公众——甚至是许多法学家——的抵制却是必然的。﹝４﹞无疑，本案是个典型的疑难案件（hard case），而非常规案件。

﹝１２﹞ 争议的问题还有很多，观点异彩纷呈。比如在日本，这一理论就没有被司法实务界完全接受。

有兴趣的读者可参见氏著：《刑法精义》，元照出版有限公司2005年版，第592页。三、规范主义的立场与民意认识到刑法教义学在许霆案中捉襟见肘的不乏其人，北京大学朱苏力教授明确质疑以个体法官思考为根据的法条主义在难办案件中的排他有效性，尽管他错误地将质疑的对象扩展到所有的法教义学和法律论证推理。

故而，凡主张盗窃金融机构，数额特别巨大的行为应被加重刑罚乃是立基于前述立法目的的观点，都因此而受到削弱。另一方面，在金融机构自身陷于某种错误（ATM自动取款机出现故障）而导致对被告人产生特别巨大的盗窃诱惑的案件中，被告人的行为亦并非如刑法第264条设定的重刑所意图针对的犯罪行为那般值得严厉非难。